SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADOALEJANDRO LINARES CANTILLO AL AUTO 523 16MP. Alberto Rojas RíosSOLICITUD DE NULIDAD SENTENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL-Era procedente decretar la nulidad de la sentencia al constatarse varias causales materiales de anulación (Salvamento de voto) En este caso era procedente decretar la nulidad de la sentencia al constatarse varias causales materiales de anulación, entre ellas: (i) el cambio de la jurisprudencia constitucional por parte de una sentencia de una Sala de Revisión; (iii) el desconocimiento de la cosa juzgada constitucional; y (iii) la omisión de análisis de asuntos de gran relevancia constitucional que de haber sido estudiados, hubieran llevado a otra decisión en el caso en concreto.En sesión del veintisiete (27) de octubre de dos mil dieciséis (2016) el pleno de esta Corporación, contando con la mayoría necesaria, negó la solicitud de nulidad incoada por el Fondo de Prestaciones Económicas y Cesantías – FONCEP y rechazó por extemporánea la solicitud formulada por la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, ambas en contra de la sentencia T-074 de 2016. En dicha oportunidad la Sala de Revisión resolvió otorgar una pensión de sobrevivientes al nieto biológico del pensionado Luis María Camargo, con fundamento en la siguiente consideración: “Encuentra la Sala que la Ley 100 de 1993 establece que los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes son los cónyuges o compañeros permanentes, hijos, padres o hermanos del causante. Hijos que, de conformidad con lo explicado en las consideraciones de esta providencia, comprende las categorías de biológicos, adoptivos y de crianza simple, o por asunción solidaria de la paternidad. Al ser el causante, el co-padre de crianza por asunción solidaria de la paternidad del menor de edad Yocimar Stiben Camargo, éste último tiene derecho a que le sea reconocida y pagada la pensión de sobrevivientes puesto que se encuentra cobijado por las categorías de beneficiarios que establece la Ley 100 de 1993 y que ha desarrollado la jurisprudencia constitucional. En conclusión, la entidad accionada vulneró los derechos fundamentales del menor, al ser este hijo de co-crianza del causante” (subrayado fuera de texto).Con el acostumbrado y debido respeto por la decisión de la mayoría, sustento mi disidencia al considerar que en este caso era procedente decretar la nulidad de la sentencia T-074 de 2016 al constatarse varias causales materiales de anulación, entre ellas: (i) el cambio de la jurisprudencia constitucional por parte de una sentencia de una Sala de Revisión; (iii) el desconocimiento de la cosa juzgada constitucional; y (iii) la omisión de análisis de asuntos de gran relevancia constitucional que de haber sido estudiados, hubieran llevado a otra decisión en el caso en concreto.
I. Cambio de jurisprudencia por parte de una Sala de RevisiónEste evento de nulidad se configura “cuando una Sala de Revisión modifica o cambia el criterio de interpretación o la posición jurisprudencial fijado por la Sala Plena frente a una misma situación jurídica. En la medida en que el art. 34 del Decreto 2591 de 1991 dispone que todo cambio de jurisprudencia debe ser decidido por la Sala Plena de la corporación, el cambio de jurisprudencia por parte de una Sala de Revisión desconoce el principio del juez natural y vulnera el derecho a la igualdad” . Esta causal de nulidad fue invocada por el FONCEP argumentando que al haberse modificado el concepto de hijo de crianza contenido en la sentencia C-577 de 2011, se configuró un desconocimiento del precedente constitucional. Sin embargo, observamos que el Auto 523 de 2016 resolvió este punto en particular afirmando que su decisión se encontraba acorde con la jurisprudencia en vigor haciendo un recuento parcializado del concepto de familia extensa -Supra página 32 del A-523 16-, eludiendo de esta manera lo expresamente pedido por el solicitante de la nulidad.Al estudiar a fondo lo alegado por el FONCEP, se evidencia que esta Corte en la sentencia C-577 de 2011 al interpretar las expresiones “un hombre y una mujer” contenidas en el artículo 113 del Código Civil, referentes al vínculo del matrimonio, precisó la noción de familia y las diversas modalidades para su conformación. En dicha sentencia se concluyó que “todos los hijos son iguales, y la familia no se compone únicamente por las personas con las que se tiene un lazo de consanguinidad, sino que son importantes elementos como el afecto, la solidaridad y el respeto”, resaltando que para aquellos casos en los que no existe un vínculo biológico se puede conformar familia ante la existencia de un lazo afectivo entre personas que no tienen un vínculo directo de consanguinidad. Al respecto, la Sala Plena indicó con claridad lo siguiente: “Sobre el particular la Sala verifica que tratándose de familias conformadas por madres solteras y sus hijos, que pueden incluso ser procreados con asistencia científica, la calificación de esa relación como familia protegible no está fundada siquiera en la pareja y, por lo tanto, el requisito de heterosexualidad no aparece como indispensable al entendimiento de la familia, cosa que también ocurre con las relaciones de familia trabadas entre los abuelos y los nietos de cuya crianza se han hecho cargo, entre los tíos que tienen la entera responsabilidad de sus sobrinos, entre el hermano o hermana mayor que, debido a la total, y en ocasiones irreparable, ausencia de los padres, asume la dirección de la familia que integra junto con sus hermanos menores necesitados de protección o entre una persona y la hija o el hijo que ha recibido en adopción” (subrayado fuera de texto).Más adelante en esa misma providencia esta Corporación precisó que: “Ahora bien, la presunción a favor de la familia biológica también puede ceder ante la denominada familia de crianza, que surge cuando “un menor ha sido separado de su familia biológica y ha sido cuidado por una familia distinta durante un periodo de tiempo lo suficientemente largo como para que se hayan desarrollado vínculos afectivos entre el menor y los integrantes de dicha familia” que, por razones poderosas, puede ser preferida a la biológica, “no porque esta familia necesariamente sea inepta para fomentar el desarrollo del menor, sino porque el interés superior del niño y el carácter prevaleciente de sus derechos hace que no se puedan perturbar los sólidos y estables vínculos psicológicos y afectivos que ha desarrollado en el seno de su familia de crianza” (subrayado fuera de texto).Acorde con lo esbozado por la Sala Plena en la sentencia C-577 de 2011, es posible que exista un vínculo de crianza entre el abuelo y su nieto en el evento en el que el menor se encuentre en un estado de indefensión por la ausencia de los padres. El anterior supuesto no se constata en el caso analizado en la sentencia T-074 de 2016, toda vez que Yocimar Stiben Camargo -nieto- se encontraba a cargo, no solo de su madre y su padrastro -con quienes convivía- sino también de su padre biológico. Pudiendo estos sostener y velar por las necesidades de su hijo por lo menos durante dos años y medio después del fallecimiento del abuelo pensionado, antes de interponer la acción de amparo. Desconocimiento de la cosa juzgada constitucionalLa jurisprudencia constitucional reiteradamente ha señalado que este evento de nulidad se configura“[c]uando la Sala de Revisión desconoce la existencia de la cosa juzgada constitucional respecto de cierto asunto, caso en el cual lo que se presente de parte de ésta una extralimitación en el ejercicio de las competencias que le son atribuidas por la Constitución y la ley”. Así, en virtud de ello, el FONCEP indicó que la Sala Octava de revisión desconoció los pronunciamientos de esta Corporación en cuanto a la exequibilidad del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, en especial el contenido en la sentencia C-1176 de 2001 en relación con los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes. En dicha oportunidad la Corte manifestó lo siguiente: “El objetivo fundamental perseguido por los preceptos demandados, tal como lo reconoce la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y de la Corte Constitucional, es el de proteger a la familia. En efecto, la circunstancia de que el cónyuge o compañero permanente del causante deban cumplir ciertas exigencias de índole personal y temporal para acceder a la pensión de sobrevivientes, constituye una garantía de legitimidad y justicia en el otorgamiento de dicha prestación que favorece a los demás miembros del grupo familiar. Lo anterior se hace evidente si se atiende al hecho de que, a la luz del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, el destinatario genérico de la pensión de sobrevivientes es el grupo familiar del pensionado; de modo que, respetando el orden de preferencia consignado en los artículos 47 y 74 de la misma normatividad, también son beneficiarios de la prestación de supervivencia los hijos menores de 18 años; los hijos mayores de 18 años y hasta los 25 años, incapacitados para trabajar por razón de sus estudios y si dependían económicamente del causante al momento de su muerte, y los hijos inválidos si dependían económicamente del causante, mientras subsistan las condiciones de invalidez. Así mismo, lo son, a falta de cónyuge, compañero o compañera permanente e hijos con derecho, los padres del causante si dependían económicamente de éste, y a falta de todos ellos, los hermanos inválidos del causante si dependían económicamente del mismo. Es pues razonable suponer que las exigencias consignadas en los artículos demandados buscan la protección de los intereses de los miembros del grupo familiar del pensionado que fallece, ante la posible reclamación ilegítima de la pensión por parte de individuos que no tendrían derecho a recibirla con justicia” (subrayas fuera de texto).Como corolario de lo anterior, se tiene que la sentencia T-074 de 2016 desconoció el vínculo biológico entre el menor Yocimar y sus padres Miguel Antonio Camargo Peña y Nubia Aid Talero Roa al considerar que por el afecto natural del abuelo frente a su nieto, éste no era su descendiente en segundo grado de consanguinidad, sino su hijo de crianza con el único fin de hacerlo acreedor de la sustitución pensional. Con ello, la Sala de Revisión creó un nuevo tipo de beneficiario de la pensión de sobrevivientes no previsto en el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, en abierta contradicción con dos mandatos directos de la Constitución Política, consagrados en el artículo 48 de la misma, tras su modificación por el Acto Legislativo 01 de 2005, a saber: (i) “Los requisitos y beneficios para adquirir el derecho a una pensión de invalidez o de sobrevivencia serán los establecidos por las leyes del Sistema General de Pensiones” y, (ii) “A partir de la vigencia del presente acto legislativo no podrán establecerse en pactos, convenciones colectivas de trabajo, laudos o acto jurídico alguno, condiciones pensionales diferentes a las establecidas en las leyes del sistema general de pensiones”.Omisión de análisis de un asuntos de gran relevancia constitucionalFinalmente, esta última causal fue desarrollada ampliamente en el Auto 031A de 2002 al resolver un incidente de nulidad en contra de la sentencia T-1267 de 2001. En dicha oportunidad este Tribunal sostuvo:“Pues bien, la Corte considera que el análisis en sede de revisión, ya sea por una de las salas o por la Corporación en pleno, (i) no puede dejar de lado los asuntos con relevancia constitucional y, ligado a lo anterior, (ii) tampoco puede dejar de analizar puntos que claramente llevarían a una decisión distinta. Lo primero se justifica ante la necesidad de abordar los elementos necesarios para una valoración constitucional recta y transparente que no está subordinada a los elementos del caso concreto sino a la trascendencia del debate constitucional; lo segundo, atendiendo razones de justicia material y prevalencia del derecho sustancial, especialmente en cuanto a la protección de derechos fundamentales se refiere”.En el presente asunto, los peticionarios de la nulidad pusieron de presente ante la Sala Plena de esta Corporación una situación de gran relevancia constitucional. Correspondiente a la posible inducción a error a la Sala Octava de Revisión, con base en la presentación vedada de los hechos de la demanda, tal y como lo describió el FONCEP en el numeral 3 del escrito del nulidad; dicha acusación encuentra su sustento en el informe que rindió el ICBF sobre la situación familiar de Yocimar Camargo, por medio del cual indicó que el menor siempre ha convivido con su madre Nubia Aid Talero, su padrastro y sus hermanos en un domicilio distinto al del pensionado fallecido. Y no como lo manifestó el agente oficioso en la demanda -hecho 4 de la sentencia de tutela T-074 de 2016- al afirmar que la madre desde hace once (11) abandonó al hijo por causa de sus enfermedades y la situación económica y por lo tanto, el abuelo paterno se hizo cargo del menor desde el año 2006 al 2012, es decir, por seis (06) años, lapso que tampoco coincide con el tiempo del supuesto abandono. Por lo anterior, era necesario que la Sala Plena decretara pruebas en sede de nulidad para determinar la veracidad de los supuestos de hecho sobre los cuales la Sala Octava de Revisión fundamentó su decisión.Frente a la anterior situación, le corresponde a la accionada FONCEP y las demás entidades legitimadas tramitar el recurso extraordinario de revisión ante el Consejo de Estado y demás acciones legales a su disposición, para revisar si la concesión de la pensión de sobrevivientes fue otorgada con base en hechos tergiversados y de este modo ejercer su deber de defensa del patrimonio público.En segundo lugar, estimo que se le restó importancia a la obligación alimentaria en favor de los hijos prevista en el artículo 411 del Código Civil y el artículo 24 del Código de la Infancia y la Adolescencia, teniendo en cuenta que en el caso en concreto el menor nunca fue separado de sus padres, los cuales responden por su manutención y crianza, o por lo menos, así quedó demostrado durante los casi dos años y medio trascurridos desde el deceso del abuelo paterno y la interposición de la tutela. En consecuencia de lo anterior, no se encuentra una explicación de los motivos que llevaron a la Sala Octava de Revisión y posteriormente la Sala Plena de abstenerse de aplicar la pacífica jurisprudencia sobre el deber legal alimentario que le asiste a los padres sobre sus hijos, ni verificó la capacidad económica del padre y la madre. Sino que en aras de proteger a un sujeto de especial protección recurrió -sin necesidad- a la creación de un nuevo tipo de beneficiario de la pensión de sobrevivientes, desconociendo con ello el precedente constitucional, la cosa juzgada e incluso la misma Constitución en materia pensional. De este modo y con el acostumbrado respeto, dejo expuestas las razones de mi disenso respecto de la decisión de la mayoría. ALEJANDRO LINARES CANTILLOMagistrado